德和衡律師事務(wù)所任力：燃料電池行業(yè)的專利風(fēng)險(xiǎn)和應(yīng)對(duì)
北京德和衡律師事務(wù)所高級(jí)合伙人任力作主題演講
8月25日，“2023氫能與燃料電池技術(shù)及應(yīng)用國(guó)際峰會(huì)”在中國(guó)上海召開(kāi)，北京德和衡律師事務(wù)所高級(jí)合伙人任力在會(huì)上做主題演講。
以下是發(fā)言內(nèi)容文字記錄，未經(jīng)嘉賓審閱：
任力：各位專家、各位領(lǐng)導(dǎo)、各位朋友大家下午好，我是來(lái)自北京德和衡律師事務(wù)所的任力，今天我來(lái)給大家講一下電池行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)風(fēng)險(xiǎn)。這里面說(shuō)的是反壟斷風(fēng)險(xiǎn)，其實(shí)是競(jìng)爭(zhēng)風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)椤斗磯艛喾ā罚诿绹?guó)叫《反壟斷法》，在歐盟叫《競(jìng)爭(zhēng)法》，在我們中國(guó)兩者通用，我說(shuō)的是《反壟斷法》其實(shí)也是《競(jìng)爭(zhēng)法》。
我相信大家可能在新聞上經(jīng)常能看到一些反壟斷的事情，《反壟斷法》是非常重要、非常基礎(chǔ)的法律，大家從它的名字上看它叫《經(jīng)濟(jì)憲法》，大家從憲法名稱就可以看出它有多么重要。
從第二個(gè)角度，叫《反壟斷法》對(duì)企業(yè)的傷害特別大，所以我們說(shuō)《反壟斷法》是一個(gè)特別高級(jí)的法律，從某種意義上講它是企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)特別關(guān)注的法律，任何一家公司一旦被反壟斷調(diào)查了，直接負(fù)責(zé)的一定是公司的老板，因?yàn)閷?duì)企業(yè)傷害太大了。
具體傷害都包括什么？第一，拆分。最近幾天國(guó)內(nèi)嚷嚷比較兇的就是拆分美團(tuán)，美團(tuán)和大眾點(diǎn)評(píng)合并，但是它沒(méi)有做反壟斷的經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)，所以很多人覺(jué)得要拆分它。可以告訴大家，我們國(guó)內(nèi)最近幾十年最成功的并購(gòu)就是美團(tuán)和大眾點(diǎn)評(píng)的并購(gòu)。
在這個(gè)并購(gòu)以前，美團(tuán)是一個(gè)不起眼的小公司，這個(gè)并購(gòu)以后，它的業(yè)務(wù)互補(bǔ)和支撐非常厲害，并購(gòu)幾年以后美團(tuán)就成為全國(guó)前幾大互聯(lián)網(wǎng)公司了。這個(gè)《反壟斷法》對(duì)企業(yè)再一個(gè)傷害就是罰款，我們大家都聽(tīng)說(shuō)了，去年對(duì)阿里巴巴罰款了182億，對(duì)美團(tuán)罰了40多億，這也就是說(shuō)為什么對(duì)企業(yè)的傷害大，這是另外一個(gè)表現(xiàn)形式。
第三，《反壟斷法》這個(gè)法律它不確定性特別大，而且曠日持久，在國(guó)外一個(gè)反壟斷案件并調(diào)查10年、20年頻頻產(chǎn)生，我們最近做的一個(gè)案子被調(diào)查7年了，還是出不來(lái)結(jié)果。我國(guó)剛才說(shuō)了《反壟斷法》到底是管什么事，它其實(shí)就管4個(gè)事：
第一，壟斷協(xié)議，也就是我們平常說(shuō)的卡特爾，就是競(jìng)爭(zhēng)者之間互相串通起來(lái)劃分市場(chǎng)，降低產(chǎn)量。
第二，濫用市場(chǎng)支配地位，就是我們平常說(shuō)的壟斷行為，就是大公司欺負(fù)小公司，欺負(fù)供應(yīng)商，欺負(fù)客戶。
第三，經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)，其實(shí)就是并購(gòu)的反壟斷審查。
第四，行政壟斷，是我們中國(guó)特有的一個(gè)制度，因?yàn)槲覀冎袊?guó)是從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過(guò)渡，政府的手老是伸出很長(zhǎng)，會(huì)干擾這個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)轉(zhuǎn)，所以我們有個(gè)行政壟斷。
這幾個(gè)制度對(duì)于全世界其它國(guó)家來(lái)說(shuō)只有前面的3個(gè)制度，我們下面爭(zhēng)取用案例來(lái)給大家逐一介紹一下。我先說(shuō)一下市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)狀況，其實(shí)剛才也有專家介紹過(guò)，因?yàn)槲疫@里面的數(shù)據(jù)都是鋰電，剛才一位專家說(shuō)道，從鋰電可以看到燃料電池，可以看到氫能源。
現(xiàn)在鋰電行業(yè)發(fā)展這些事，未來(lái)一定會(huì)在燃料電池行業(yè)、氫能行業(yè)發(fā)生。大家看這個(gè)競(jìng)爭(zhēng)狀況，大家可以看到前面CR2、CR4、CR6，什么含義呢？就是市場(chǎng)集中度，前兩位市場(chǎng)老大、老二占據(jù)的市場(chǎng)份額是多少，CR4就是市場(chǎng)老大、老二、老三、老四占市場(chǎng)份額多少，CR6就是前六位競(jìng)爭(zhēng)者占的市場(chǎng)份額。
大家看鋰電池現(xiàn)在非常厲害了，這種情況特別容易產(chǎn)生壟斷行為的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)。現(xiàn)在鋰電行業(yè)我們都知道市場(chǎng)老大是誰(shuí)，寧王，現(xiàn)在一些案件可能跟他們有關(guān)了。再一個(gè)動(dòng)力電池行業(yè)CR2、CR4、CR6相對(duì)來(lái)說(shuō)低一點(diǎn)，但是未來(lái)一定會(huì)像鋰電行業(yè)那樣。
我們下面根據(jù)這個(gè)案例來(lái)給大家介紹，什么是壟斷協(xié)議？壟斷協(xié)議就是競(jìng)爭(zhēng)者之間，我剛才說(shuō)了串通起來(lái)劃分市場(chǎng)，固定價(jià)格，降低產(chǎn)量。我們說(shuō)競(jìng)爭(zhēng)者之間管理來(lái)說(shuō)是什么關(guān)系，這個(gè)郭德綱說(shuō)過(guò)競(jìng)爭(zhēng)者之間，同行之間是赤裸裸的仇恨，但其實(shí)這個(gè)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初期階段，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一個(gè)高級(jí)階段，大家都明白我們誰(shuí)也打不死誰(shuí)，與其進(jìn)行你死我活的競(jìng)爭(zhēng)，我們不如合作。
經(jīng)濟(jì)學(xué)家亞當(dāng)？斯密說(shuō)，競(jìng)爭(zhēng)者之間輕易不坐在一塊開(kāi)會(huì)，他們坐在一塊開(kāi)會(huì)一定是想著如何漲價(jià)。這個(gè)是7月份發(fā)生的新聞，對(duì)于我們競(jìng)爭(zhēng)法律來(lái)說(shuō)，這個(gè)消息當(dāng)時(shí)是一個(gè)刷屏的消息，這個(gè)新聞一出來(lái)大家知道，怎么有行業(yè)協(xié)會(huì)做這樣的事。今天王會(huì)長(zhǎng)也在，你們行業(yè)協(xié)會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)很大，就是汽車(chē)工業(yè)協(xié)會(huì)召集16家車(chē)企開(kāi)了一個(gè)會(huì)，然后簽署了一個(gè)汽車(chē)行業(yè)，維護(hù)公平市場(chǎng)秩序承諾書(shū)，其中包含了一條不以非正常價(jià)格擾亂市場(chǎng)公平秩序的價(jià)格。
這里面一涉及到價(jià)格，這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)就大了，這個(gè)非市場(chǎng)價(jià)格我們說(shuō)很多行業(yè)協(xié)會(huì)或者說(shuō)很多企業(yè)來(lái)說(shuō)，我們說(shuō)簽個(gè)協(xié)議為了防止惡性的價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)，但是從《反壟斷法》或者從《競(jìng)爭(zhēng)法》的角度看，競(jìng)爭(zhēng)一定是惡性的，沒(méi)有什么良性。
同行之間都是赤裸裸的仇恨，它怎么還有良性，有善意的呢，一定是惡性的。所以像這種表述防止惡性競(jìng)爭(zhēng)在《反壟斷法》上或者在《競(jìng)爭(zhēng)法》上是不成立的，你只要簽訂價(jià)格協(xié)議，就看客觀現(xiàn)實(shí)，這個(gè)東西是行為，不管任何理由，只要簽訂這個(gè)東西肯定是違法的，隨后他們趕快行業(yè)協(xié)會(huì)去聲明要?jiǎng)h除這一段。
所以我們說(shuō)競(jìng)爭(zhēng)者之間有任何溝通，尤其是涉及到價(jià)格之類的溝通，一定要小心，包括今天大家開(kāi)完會(huì)，如果一個(gè)公司你的合規(guī)體系做得好，回去以后一定要向你的法務(wù)部門(mén)匯報(bào)哪天哪月哪一日我們開(kāi)了一個(gè)什么會(huì)，會(huì)議的主題是什么，我們和競(jìng)爭(zhēng)者之間都談了什么事情。
我記得我剛做律師的時(shí)候，剛做《反壟斷法》的時(shí)候，大概是2007年、2008年，當(dāng)年是幾家生產(chǎn)電視面板的企業(yè)在一塊開(kāi)了會(huì)，開(kāi)了會(huì)后來(lái)就被《反壟斷法》調(diào)查了，調(diào)查以后企業(yè)里面包括三星之類的，大家以后同行見(jiàn)面就假裝不認(rèn)識(shí)，都不敢互相說(shuō)話，因?yàn)檎{(diào)查問(wèn)卷里面，你跟誰(shuí)見(jiàn)面了，見(jiàn)面的理由是什么，為什么見(jiàn)面，你們談了什么東西，說(shuō)得非常細(xì)。那個(gè)合規(guī)以后，后來(lái)同行見(jiàn)面大家都開(kāi)始假裝不認(rèn)識(shí)了。
我們?cè)陔姵匦袠I(yè)這種事情，目前壟斷協(xié)議還沒(méi)有發(fā)生，但是在國(guó)外已經(jīng)發(fā)生過(guò)，就是三洋和LG化學(xué)，全球范圍內(nèi)他們倆之間串通，操縱筆記本電池組的價(jià)格，這個(gè)事情最后被美國(guó)的調(diào)查機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)以后，把這個(gè)事落實(shí)以后，認(rèn)為確實(shí)存在，最后對(duì)這幾家企業(yè)罰了5.6億美元，這也就是我剛才說(shuō)的，《反壟斷法》為什么對(duì)企業(yè)的傷害大呢？可能在不經(jīng)意之間簽收了一個(gè)東西，這個(gè)東西最后給企業(yè)帶來(lái)了很大的負(fù)擔(dān)。
我所說(shuō)的只是罰款，在國(guó)外當(dāng)年微軟差點(diǎn)被拆分，我們這是《反壟斷法》的威力有多大。對(duì)微軟來(lái)說(shuō)它有錢(qián)，但是罰它幾十美元可以接受，但是一旦把它的windows或者office兩塊業(yè)務(wù)拆分開(kāi)來(lái)，對(duì)它來(lái)說(shuō)是非常難受的，因?yàn)閮蓧K業(yè)務(wù)都很掙錢(qián)。
第三，橫向壟斷發(fā)生在產(chǎn)業(yè)鏈的任何一個(gè)環(huán)節(jié)，目前據(jù)我們所知國(guó)家的反壟斷執(zhí)行機(jī)構(gòu)，已經(jīng)對(duì)鋰電池行業(yè)收集到了好多這樣的信息，已經(jīng)開(kāi)始關(guān)注在這個(gè)領(lǐng)域，可能目前在橫向壟斷協(xié)議還沒(méi)有執(zhí)法，但是其他領(lǐng)域已經(jīng)開(kāi)始執(zhí)法。
另外，也就是說(shuō)我們要注重行業(yè)協(xié)會(huì)，行業(yè)協(xié)會(huì)是國(guó)內(nèi)多起案件壟斷協(xié)議的組織者，而且法律規(guī)定的，以往對(duì)行業(yè)協(xié)會(huì)罰款不超過(guò)50萬(wàn)元人民幣。現(xiàn)在改了，一旦成為組織者或者幫助者以后，它就是按照營(yíng)業(yè)額的1%-10%罰款，或者是把處罰額提升到了500萬(wàn)。
上面我們介紹了什么是壟斷協(xié)議，下面我們介紹一下濫用市場(chǎng)支配地位的幾個(gè)具體行為。也不是說(shuō)只要你有了市場(chǎng)支配地位或者有了壟斷行為你就錯(cuò)了或者什么也不是，這個(gè)是一個(gè)中性的概念。而是說(shuō)你有了濫用市場(chǎng)支配地位以后，有幾種特殊的形式，特殊的行為就不能做了。第一個(gè)叫不公平高價(jià)，第二個(gè)叫掠奪性定價(jià)，第三個(gè)叫拒絕交易，第四個(gè)叫限定交易，第五個(gè)叫搭售或者附加不合理交易條件，第六個(gè)叫差別待遇。
第一，不公平高價(jià)。這個(gè)東西大家想一下，這個(gè)事情就體現(xiàn)了反壟斷的彈性有多大，什么價(jià)格是公平的，什么價(jià)格是不公平的，大家覺(jué)得能判斷嗎？你很難判斷，因?yàn)橛羞@樣巨大的彈性，所以我們認(rèn)為反壟斷執(zhí)法對(duì)于執(zhí)法者也是一個(gè)挑戰(zhàn)，對(duì)于我們企業(yè)或者對(duì)律師來(lái)說(shuō)也是一個(gè)挑戰(zhàn)，就是因?yàn)橛泻芏噙@種很難量化的東西。
第二，掠奪性定價(jià)，價(jià)格太低了，財(cái)大氣粗能虧得起，能把價(jià)格定到成本以下，虧上一年還能活著，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手已經(jīng)虧損死掉了。掠奪性定價(jià)最早發(fā)生在美國(guó)，是美國(guó)的洛克菲勒控制一家標(biāo)準(zhǔn)石油公司實(shí)施的，洛克菲勒是人類歷史上第一家標(biāo)準(zhǔn)石油公司，人類歷史上第一家生產(chǎn)規(guī)模超過(guò)90%的工業(yè)公司，當(dāng)時(shí)控制了美國(guó)石油上游勘探市場(chǎng)，中游的冶煉市場(chǎng)，往下游的加油站市場(chǎng)發(fā)展的時(shí)候，就開(kāi)始實(shí)施了一系列掠奪性定價(jià)行為，具體形式是什么呢？美國(guó)有很多的加油站，這些加油站大家都知道是夫妻店，洛克菲勒想在這個(gè)地方開(kāi)加油站，就找這家夫妻店公司，他說(shuō)把你的加油站賣(mài)給我五千美元。
大家都知道因?yàn)槭欠蚱薜辏芏嗳诉@是一家人的生計(jì)所在，就不愿意賣(mài)，他說(shuō)你不賣(mài)我馬上在你旁邊開(kāi)一家，你一升油賣(mài)1塊錢(qián)我賣(mài)6毛，三個(gè)月以后你就倒閉了，然后我接著把價(jià)格漲到一塊二，就是因?yàn)橛羞@種行為，美國(guó)才有掠奪性定價(jià)。
比如說(shuō)我們中國(guó)或者現(xiàn)代社會(huì)某些企業(yè)真的想搶斷市場(chǎng)的時(shí)候，降價(jià)是最有效的競(jìng)爭(zhēng)手段，降價(jià)能很快地就把競(jìng)爭(zhēng)者出局，自己獲得很大的市場(chǎng)份額，所以這也是一種典型的壟斷行為。
掠奪性定價(jià)比較典型的，大家想一下當(dāng)年滴滴怎么發(fā)展起來(lái)的，他有大量的補(bǔ)貼，他背后有阿里、騰訊的投資人，他能賠得起，然后其他這些小公司賠不起，很快滴滴就一統(tǒng)天下了。
剩下的比如拒絕交易，其實(shí)最典型的類似于國(guó)家電網(wǎng)，我就不給你供電，你就很快就死掉了，你怎么能跟競(jìng)爭(zhēng)者競(jìng)爭(zhēng)呢？
第四種協(xié)定交易，我們直接用最近發(fā)生的案例來(lái)說(shuō)，我們電池行業(yè)一看都知道誰(shuí)干的，這個(gè)行為就是說(shuō)這個(gè)公司跟這個(gè)下游廠商說(shuō)你們要是80%用我的產(chǎn)品，你的需求80%用的我的產(chǎn)品，我就給你鋰礦返利，當(dāng)時(shí)鋰礦價(jià)格市場(chǎng)行情40萬(wàn)，但是用20萬(wàn)競(jìng)爭(zhēng)你。新聞一出來(lái)我們反壟斷律師立馬說(shuō)，這個(gè)公司的決策，法務(wù)部沒(méi)給老板匯報(bào)到真實(shí)情況，這是典型的協(xié)定交易。大家都知道現(xiàn)在社會(huì)，我能把你捆著讓你跟我交易嗎？我能打你讓你交易嗎？不可能的。一種就是利誘方法，這是典型的利誘方法。
再就是威逼方法，典型的就像阿里巴巴實(shí)施二選一，你要是敢京東做就退出我的平臺(tái)，所以這個(gè)行為就是典型的利誘的協(xié)定交易的方法。
再就是競(jìng)爭(zhēng)其實(shí)就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟打擊競(jìng)爭(zhēng)者，在美國(guó)也認(rèn)為是壟斷行為，但是中國(guó)不一樣，中國(guó)認(rèn)為企業(yè)利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)起訴是合法的手段，但是美國(guó)認(rèn)為說(shuō)，如果你這個(gè)專利已經(jīng)被明知是無(wú)效已經(jīng)被駁回還去提起訴訟，因?yàn)樨?cái)大氣粗可以逼著對(duì)方不斷地跟你訴訟，比如說(shuō)對(duì)方正要上市了，你一個(gè)訴訟干擾他上不了市，也是一種濫用行為。還有就是新能源汽車(chē)平臺(tái)二選一，因?yàn)闀r(shí)間關(guān)系我們就不細(xì)說(shuō)了。
最后說(shuō)經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)，在我們鋰電池行業(yè)，企業(yè)在并購(gòu)的時(shí)候，尤其是頭部在企業(yè)并購(gòu)的時(shí)候，在反壟斷局那邊很難通過(guò)。已經(jīng)不只一家電池企業(yè)找我們咨詢過(guò)如何加快，說(shuō)實(shí)話加不快，因?yàn)閲?guó)家政策就是電池行業(yè)是我們中國(guó)的一個(gè)名牌，我們是中國(guó)的優(yōu)勢(shì)產(chǎn)業(yè)，所以一定要保證這個(gè)行業(yè)里面競(jìng)爭(zhēng)。
還是給大家強(qiáng)調(diào)一下，經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)含義就是并購(gòu)的反壟斷審查，所以我們這個(gè)行業(yè)在并購(gòu)的時(shí)候，要記得經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)，否則的話，最后的結(jié)果就是被罰款，讓你恢復(fù)原裝、拆分，這個(gè)對(duì)企業(yè)來(lái)說(shuō)，雙方已經(jīng)合并在一塊再拆分，成本巨大。
再舉一個(gè)案例，日本松下和三洋合并，他們共同優(yōu)勢(shì)的產(chǎn)業(yè)是電池行業(yè)。我們中國(guó)商務(wù)部審批這個(gè)交易的時(shí)候，條件就是三洋公司要把電池行業(yè)剝離，但是松下不愿意，因?yàn)檫@個(gè)業(yè)務(wù)非常掙錢(qián)，所以松下找了一下自己的關(guān)聯(lián)公司接手三洋的電池業(yè)務(wù)。然后中國(guó)有一個(gè)企業(yè)家發(fā)現(xiàn)了，他很想要這個(gè)業(yè)務(wù)，他就去商務(wù)部舉報(bào)，商務(wù)部舉報(bào)一發(fā)現(xiàn)，說(shuō)不行，不能把業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給關(guān)聯(lián)公司，得轉(zhuǎn)讓給非關(guān)聯(lián)公司，人家日本人格局很高，那轉(zhuǎn)給誰(shuí)呢？既然你舉報(bào)了我就轉(zhuǎn)給你。大家要知道這種時(shí)候讓他剝離業(yè)務(wù)的時(shí)候，往往是有時(shí)限，所以這個(gè)時(shí)候價(jià)格還是比較優(yōu)惠的。
中國(guó)企業(yè)就非常高興了，他以比較優(yōu)惠的價(jià)格拿下了三洋的電池業(yè)務(wù)，同時(shí)他就成為了豐田的供應(yīng)商。所以經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)給大家講一下，他有兩個(gè)好處，一個(gè)是你覺(jué)得這個(gè)并購(gòu)會(huì)對(duì)你這個(gè)企業(yè)造成影響，你可以舉報(bào)，舉報(bào)讓他的交易做不成或者讓附屬條件把這個(gè)業(yè)務(wù)剝離。另一方面也可以關(guān)注他，一旦這個(gè)業(yè)務(wù)剝離的時(shí)候可以以比較優(yōu)惠的價(jià)格拿下，這種剝離的資產(chǎn)往往都是優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)。
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